LİMİTED ŞİRKETTE ÇIKMA VE ÇIKARILMA

4 yıl önce 30.11.2020 12:28

LİMİTED ŞİRKETTE ÇIKMA VE ÇIKARILMA

Bir limited şirket ortağının limited şirketten ayrılması için temel olarak üç yöntem bulunur: hisse devri, çıkma ve çıkarılma. Limited şirketin ortakları kendi paylarını, aksi esas sözleşmede yasaklanmadığı sürece, devrederek ortaklıktan ayrılabilir. Bununla birlikte, çıkma ve çıkarılma yöntemleri ile ortaklıktan ayrılma, ortağın payını devrederek ortaklıktan ayrılmasında farklı  hukuki düzenlemelere tabidir.

Limited Şirketten Çıkma:

Bu husus iki durumda mümkündür:

1) Şirket Sözleşmesinde çıkma hakkının bulunması

2) Haklı sebelerin varlığı

Bunların yanında, söz konusu iki sebepten biri kendisi için ortaya çıkmış bir ortak, başka bir ortağın açmış olduğu çıkma davasına da katılabilir.

1) Şirket Sözleşmesinde çıkma hakkının bulunması:

TTK m 638/1 uyarınca ortakların çıkma hakkı şirket sözleşmesinde düzenlenebilir. Bu hak bazı şartlara bağlanabileceği gibi serbest de bırakılabilir. Ancak bazı ortaklara çıkma hakkı tanınıp diğerlerine tanınmamasına yönelik birşartın, TTK m. 357’de düzenlenen eşit işlem ilkesi gereğince kabul edilmesi mümkün değildir.

Sözleşmeye dayanan çıkma hakkının şartları oluştuğunda ortak şirkete çıkma beyanında bulunur. Bu yenilik doğurucu bir irade beyanıdır ve kural olarak şekle bağlı değildir; ancak istenildiği taktirde çıkma beyanı ortaklık  sözleşmesinde şekle bağlanabilir.

2) Haklı sebelerin varlığı :

TTK m. 638/2 de düzenlenmiştir. Bu hakkın kullanılması için şirket sözleşmesinde öngörülmüş olması gerekemez.

Haklı sebep genel olarak, ortaklık ilişkisinin devamını olanaksız kılan bir durumdur. Durumun meydana gelmesinde çıkacak olan ortağın kusurunun bulunup bulunmadığı da çıkma hakkının kullanılması açısından önemli değildir.

Haklı sebep TTK’da tam olarak tanımlanmamıştır. Ancak, bazı haller haklı sebep olarak sayılmıştır. Örneğin; TTK m 245 ; “ bir ortağın şirketin yönetim işlerinde veya hesaplarının çıkarılmasında şirkete ihanet etmiş olması” veya” bir ortağın kendisine düşen asil görevleri ve borçları yerine getirmemesi” ve bunlara benzer haller haklı sebep olarak tanımlanmıştır.

TTK, haklı sebeplerin varlığı halinde çıkma hakkının dava yoluyla kullanılmasını öngörür.Ancak, öğreti mahkemeye başvuru öncesinde, çıkacak ortağın şirkete çıkma bildiriminde bulunmasını kabul eder. Şayet şirket bu istemi reddederse, ortak talebini mahkeme önünde yineler.

Çıkmaya Katılma :

Ltd şirkette bir ortağın ortaklıktan çıkarılması iki durumda mümkündür. Bu durumlardan biri sözleşmede öngörülen sebeplerin varlığı halinde ortaklık kararıyla çıkarma, diğeri ise haklı sebeplerin varlığı halinde mahkeme kararıyla çıkarmadır.

LİMİTED ŞİRKETTE ORTAĞIN ORTAKLIKTAN ÇIKARILMASI

A.  TTK’DAKİ LİMİTED ŞİRKET HÜKÜMLERİNDEN DOĞAN ORTAKLIKTAN ÇIKARILMA

1. Şirket Sözleşmesinden Doğan Sebeplerle Ortaklıktan Çıkarılma

a. Genel Olarak

TTK m. 640/I hükmüne göre, şirket sözleşmesiyle bir ortağın ortaklıktan çıkarılabileceği haller düzenlenebilir. Şirket sözleşmesinde belirtilen hallerde ortağın ortaklıktan çıkarılabilmesi için ortaklar genel kurulu kararı gerekir. Kanun koyucu ortaklık genel kurulunca alınacak çıkarma kararı için gerekli yetersayı konusunda önemli kararları düzenleyen TTK m. 621’de bir düzenleme yapmıştır. TTK m. 621/I-d’ye göre, bir ortağın şirket sözleşmesinde öngörülen sebepten dolayı şirketten çıkarılmasına karar verilebilmesi için temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması gerekir.

    Oy hakkından yoksunluk halini düzenleyen TTK m. 619 hükmüne bakıldığında limited şirket ortağının üç halde oydan yoksun olduğunun düzenlendiği görülmektedir. Bunlar;

-          Herhangi bir şekilde şirket yönetimine katılmış bulunanlar için, müdürlerin ibralarına ilişkin kararlarda,

-          Esas sermaye payını devreden ortak yönünden şirketin kendi esas sermaye payını iktisabına ilişkin kararlarda,

-          Ortağın bağlılık yükümüne veya rekabet yasağına aykırı faaliyetlerde bulunmasını onaylayan kararlarda ilgili ortak oy kullanmaz.

    Görüldüğü gibi, ortağın kendisinin ortaklıktan çıkarılmasına ilişkin olarak kararlarda oy kullanmasını engelleyen bir düzenlemeye TTK’da yer verilmemiştir.

b.  Kararın Tebliği

    Ortaklar genel kurulu tarafından ortaklardan birinin şirket sözleşmesinde düzenlenen sebeplerle ortaklıktan çıkmasına karar verilmesi halinde bu kararın, TTK m. 640/II hükmüne göre hakkında çıkarma kararı verilen ortağa tebliğ edilmesi ve bunun noter kanalıyla yapılması gerekir. Kanun koyucu, hakkında çıkartılma kararı verilen ortağın çıkarma kararının alındığı genel kurul toplantısında bulunması veya bulunmaması konusunda bir ayrım yapmamış olduğundan her halükârda çıkarılma kararının noter aracılığıyla tebliği gerekecektir.

c. İptal Davası

    TTK m. 640/II’ye göre, hakkında ortaklıktan çıkarma kararı verilen ortağın bu karara karşı iptal davası açma hakkı mevcuttur. TTK m. 622’ye göre genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konusunda anonim şirket hükümleri kıyasen limited şirkete de uygulanacaktır. Ancak burada kanun koyucu, iptal davasının açılması süresinin başlangıcı konusunda anonim şirket hükümlerinden ayrılmıştır. Sadece ortağın ortaklıktan çıkarılma kararına ilişkin olarak açacağı iptal davası süresi olan üç aylık sürenin başlangıcı, kararın kendisine notere kanalıyla tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacaktır. 

    Limited şirket kararlarının iptali konusunda anonim şirket hükümlerine atıf yapıldığına göre, anonim şirket genel kurul kararlarına karşı iptal davası açılabilmesi için aranan koşullar limited şirket yönünden de geçerli olacaktır. Bu noktada tartışılması gereken husus şudur: Hakkında ortaklıktan çıkarılma kararı verilen limited şirket ortağının bu karara karşı iptal davası açabilmesi için TTK m. 445 vd.deki koşulların gerçekleşmesi aranacak mıdır, yoksa hakkında çıkarılma kararı verilen ortağın bu karara karşı iptal davası açma hakkı, alelade iptal davası açma hakkına göre özellikli durumda olup başkaca bir koşulun oluşmuş olmasına gerek olmaksızın iptal davası açılabilecek midir? İlk ihtimalin kabulü halinde limited şirket ortağının toplantıya katılmış ve karara muhalif kalarak muhalefet şerhini tutanağa geçirtmiş olması ya da çağrının gereği gibi yapılmaması nedeniyle toplantıya katılamamış olması ya da toplantıya yetkisiz kişilerin katılması ve bunların karara etkili olması sonucunda bu kararın alınmış olması aranacaktır. İkinci ihtimalin kabulünde ise, ortağın işinin bulunması, yurt dışında olması, hastalık vs. herhangi bir sebepten dolayı toplantıya katılmamış olması halinde dahi iptal davası açma hakkının var olduğu kabul edilecektir. Kanun koyucu iptal davası süresinin başlangıcı konusunda açıkça farklı bir düzenleme getirmiş ise de bu konuda bir açıklama getirmemiştir. Kanaatimizce, ortaklıktan çıkarılma kararı neticesinde ortağın artık şirketle ilişiği kesilecek olması ve bu durumun ortağı önemli derecede etkileyebilecek olması gerekçeleriyle ikinci ihtimalin kabul edilmesi daha isabetli olacaktır. Ayrıca ortaklıktan çıkarma gibi önemli bir konuda alınan genel kurul kararının yargı denetimine tâbi tutulması için başkaca koşullar aranması, hukuk güvenliği ile bağdaşmayacaktır.

2. Haklı Sebeple Ortaklıktan Çıkarılma

    TTK m. 640/III hükmünde “Şirketin istemi üzerine ortağın mahkeme kararıyla haklı sebebe dayanılarak şirketten çıkarılması hali saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, haklı sebeplerin varlığı halinde şirket, ortağın ortaklıktan çıkarılmasını mahkemeden talep edebilecek ve ortak, ancak mahkeme tarafından verilecek kararla ortaklıktan çıkarılabilecektir.

    Öncelikle mahkemeden haklı sebeple çıkarılma talep edilebilmesi için kararın kimler tarafından alınacağı ve davada aktif husumet ehliyeti sahibinin kim olduğunun incelenmesi gerekir. TTK m. 621/I-h’de, bir ortağın haklı sebepler dolayısıyla şirketten çıkarılması için mahkemeye başvurulması konusunda alınacak karar, genel kurulun önemli kararları arasında sayılmıştır. Buna göre, bir ortağın haklı sebeple ortaklıktan çıkarılması için mahkemeye başvurulması konusunda karar, ortaklar genel kurulu tarafından ve ağırlaştırılmış nisapla alınacaktır. Genel kurul tarafından bu karar alındıktan sonra açılacak davada davacı, şirket tüzel kişiliği olacaktır[42]. Ortağın haklı sebeple ortaklıktan çıkarılması davası açılabilmesi için genel kurul tarafından ağırlaştırılmış nisapla karar alınması gerekliliğinin özellikle iki kişilik limited şirketler bakımından sorun oluşturduğu doktrinde ifade edilmiştir[43]. İki kişilik limited şirketlerde ortaklardan birinin haklı sebeple ortaklıktan çıkarılmasını gerektiren durumlar oluşsa dahi, kanunda özel bir düzenleme bulunmadığından bu durumda diğer ortağın haklı sebeple çıkarma talep etmesi mümkün olamayacaktır. Bu noktada kollektif şirketlere özgü TTK m. 257 hükmünün kıyasen uygulanıp uygulanamayacağı sorusu gündeme gelmektedir. Özellikle 6102 sayılı TTK’nın tek kişilik limited şirkete cevaz vermesi karşısında m. 257 kıyasen uygulanarak; ancak şirket tüzel kişiliği de muhafaza edilerek, haklı sebep oluşturan ortağın şirketten çıkarılmasına ve şirketin tek ortaklı olarak devamına mahkeme tarafından karar verilebileceğinin kabulü isabetli olacaktır[44].

    Genel kurul tarafından karar alındıktan sonra ortağın haklı sebeple ortaklıktan çıkarılması için dava açma süresi konusunda kanun koyucu bir düzenlemeye yer vermemiştir.

    Genel kurul tarafından alınan bu karara karşı hakkında haklı sebeple çıkarılma davası açılmasına karar verilen ortağın bu karara karşı iptal davası açma hakkı her zaman mevcuttur. Ancak bu iptal davası açma konusunda sürenin başlangıcının hangi tarih olacağı tartışılabilir. Kanun koyucu hükmün birinci fıkrasında şirket sözleşmesinde belirtilen sebeplerle çıkarma kararı verilebileceğini düzenledikten sonra ikinci fıkrada bu kararın noterden tebliği gerektiğini belirterek iptal davası açma hakkının tebliğden itibaren başlayacağını düzenlemiştir. Üçüncü fıkrada ise şirketin haklı sebeple çıkarma konusunda dava açma hakkını saklı tutmuştur. Kanaatimizce bu durumda, genel kurul tarafından alınan haklı sebeple çıkarma davası açma kararının ortağa noter kanalıyla tebliğine gerek yoktur. İptal davasına ilişkin genel kurallar çerçevesinde ortağın iptal davası açma hakkı mevcut kabul edilmelidir. Genel kurul kararına karşı açılmış bir iptal davası bulunması halinde, haklı sebeple çıkarma davasında bu iptal davasının sonucu bekletici mesele yapılmalıdır. Doktrinde kabul edilen bir görüş tarafından iptal davasının, ortak aleyhine açılan ortaklıktan çıkarma davasında karşı dava olarak açılabileceği isabetli olarak dile getirilmiştir[45].

    Haklı sebeple çıkarma davasında mahkeme, genel kurul tarafından tespit edilen sebebin gerçekten haklı olup olmadığını ve bu sebebin gerçekleşip gerçekleşmediğini inceleyecektir. Haklı sebebin çıkarılmak istenen ortağın şahsından doğmuş olması ve diğer ortaklar için bu ortağın ortaklık sıfatının devam etmesinin çekilmez bir hâl almış olması gerekir[46]. Nelerin haklı sebep sayılacağı şirket sözleşmesiyle düzenlenebilir. Bu durumda mahkeme, sebebin haklı olup olmadığını değil; gerçekleşip gerçekleşmediğini incelmekle yetinmelidir[47]. Ayrıca ortağın ortaklıktan çıkarılmasının son çare olması gerekir. Mahkeme, çıkarma davasından önce şirketin başka yollara başvurup başvurmadığına bakacaktır[48]. Mahkeme kararına karşı temyiz yolu açıktır.

3. Ortağın, Şirketin Haklı Sebeple Feshini Dava Etmesi Halinde Mahkeme Kararıyla Ortaklıktan Çıkarılma   

    TTK m. 636 ‘da limited şirketin sona erme sebepleri sayılmış olup aynı maddenin 3. fıkrasında her ortağın haklı sebeplerin varlığı halinde mahkemeden şirketin feshini isteyebileceği düzenlenmiştir. Anonim şirketlerde şirketin haklı sebeple mahkemeden feshini isteme hakkı sadece azınlık pay sahiplerine bahşedilmişken, limited şirkette her bir pay sahibine bu hak tanınmıştır. 

    TTK m. 636/III’e göre, ortaklardan birinin şirketin haklı sebeple feshini mahkemeden talep etmesi halinde mahkeme şirketin feshi yerine, ortağın payının gerçek değeri üzerinden şirket tarafından satın alınmasına, davacı ortağın şirketten çıkarılmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme hükmedilebileceğini düzenlemiştir. Buna göre, aynen anonim şirketlerde olduğu gibi, hâkimin taleple bağlı olmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Şirketin devamlılığı esası çerçevesinde hâkim, şirketin feshi yerine uygun düşen her türlü kararı takdiren verebilecek olup bunlardan biri de davacı ortağın ortaklıktan çıkarılmasıdır.

4. Ortağın Sermaye Borcunda Temerrüde Düşmesi Nedeniyle Ortaklıktan Çıkarılma

     6762 sayılı TTK m. 510/IV hükmünde limited şirketin kuruluşu aşamasında ticaret sicil müdürlüğüne verilecek dilekçede her ortağın koyacağı sermayeyi tamamen taahhüt etmiş ve bu sermayeye mahsuben kanun veya şirket sözleşmesinin tespit ettiği miktarı ödemiş olduğunu bildirmeleri gerektiği düzenlenmiştir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın 2003/3 sayılı Tebliği’ne göre her pay sahibi taahhüt ettiği nakdî sermayenin ¼’ini peşin ödemek zorundadır. Kalan kısım ise şirketin tescilinden itibaren üç yıl içinde ödenmek zorundadır.  6762 sayılı TTK m. 529, sermaye koyma borcunda temerrüdü düzenlemiş ve temerrüdün sonuçlarından birinin ortaklıktan çıkarılma (ıskat) olduğunu 2. fıkrada açıkça hükme bağlamıştır[49].

    6102 sayılı TTK m. 585’de ise, limited şirketin, kanuna uygun olarak düzenlenen şirket sözleşmesinde, kurucuların limited şirket kurma iradelerini açıklayıp, sermayenin tamamını şartsız taahhüt etmeleri ve nakit kısmı hemen ve tamamen ödemeleriyle kurulacağı düzenlenmiştir. Buna göre 6102 sayılı TTK ile limited şirket kurulabilmesi, taahhüt edilen nakdî sermayenin tamamının peşin olarak ödenmesini gerektirmektedir. Dolayısıyla, nakit sermaye koyma borcunun peşinen yerine getirilmemesi halinde sermaye getirilmemiş olduğu için ticaret sicil müdürlüğü şirket sözleşmesini kabul etmeyecek ve şirket kurulmayacaktır. Bir başka ifadeyle, 6102 sayılı TTK’da, limited şirket ortağının nakdî sermaye borcunda temerrüde düşmesi mümkün olmayacaktır[50].

    6102 sayılı TTK aynî sermaye konusunda da m 128/II’de sicile şerh ve güvenilir kişiye tevdi şartı getirmiş olup bu koşulların yerine getirilmemesi halİnde şirket sözleşmesinin ticaret sicil müdürünce kabul edilmeyeceğini düzenlemiştir.  Bu koşullara uyulması halinde şirketin tesciliyle birlikte ticaret sicil müdürü ilgili sicillere re’sen tescil talebini iletecektir. Diğer menkullerde ise şirket, tescil ile birlikte o menkul mal üzerinde doğrudan malik sıfatıyla tasarruf edebilecektir. Açıklanan gerekçelerle, 6102 sayılı TTK’da aynî sermaye koyma borcunda da ortağın temerrüde düşmesi söz konusu olamayacaktır[51].

    6102 sayılı TTK’nın özellikle limited şirketlerde nakdî sermayenin getirilmesi konusunda yapmış olduğu değişiklik dolayısıyla pay sahibinin temerrüdünün ihtimâl dışı kalması nedeniyle temerrüt hükümlerine yer verilmemiştir. Sonuç itibariyle 6102 sayılı TTK’da limited şirket ortağının sermaye koyma borcunda temerrüde düşmesi nedeniyle ortaklıktan çıkarılması müessesesi mevcut değildir.

ORTAKLIKTAN ÇIKMA DAVASINDA GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

Ortaklıktan Çıkma Davasında görevli mahkeme 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. Maddesi uyarınca Asliye Ticaret Mahkemeleri’dir. Asliye Ticaret Mahkemesinin bulunmadığı yerlerde ise görevli mahkeme o yerde bulunan Asliye Hukuk Mahkemesidir.

Ortaklıktan çıkma davasında yetkili mahkeme ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 6. Maddesi uyarınca davanın açıldığı tarihte ortaklığından çıkılacak olan şirketin yerleşim yeri mahkemesidir.

İLGİLİ KANUN MADDELERİ:

C) Çıkma ve çıkarılma

 I - Genel olarak MADDE 638-

(1) Şirket sözleşmesi, ortaklara şirketten çıkma hakkını tanıyabilir, bu hakkın kullanılmasını belirli şartlara bağlayabilir.

(2) Her ortak, haklı sebeplerin varlığında şirketten çıkmasına karar verilmesi için dava açabilir. Mahkeme istem üzerine, dava süresince, davacının ortaklıktan doğan hak ve borçlarından bazılarının veya tümünün dondurulmasına veya davacı ortağın durumunun teminat altına alınması amacıyla diğer önlemlere karar verebilir.

II - Çıkmaya katılma MADDE 639-

(1) Ortaklardan biri şirket sözleşmesindeki hükme dayanarak çıkma istediği veya haklı sebeplerden dolayı çıkma davası açtığı takdirde, müdür veya müdürler gecikmeksizin diğer ortakları bundan haberdar ederler.

(2) Diğer ortaklardan her biri, haberin kendisine ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde; a) Şirket sözleşmesinde öngörülen haklı sebep kendisi yönünden de geçerliyse, kendisinin de çıkmaya katılacağını müdürlere bildirmek, b) Açacağı bir dava ile haklı sebepler dolayısıyla çıkma davasına katılmak, hakkına sahiptir.

(3) Çıkan tüm ortaklar, esas sermaye payları ile orantılı olarak, eşit işleme tabi tutulurlar.

(4) Şirket sözleşmesindeki hüküm sebebiyle veya haklı bir sebebin varlığı dolayısıyla bir ortağın şirketten çıkarılması hâlinde bu hüküm uygulanmaz.

III - Çıkarma MADDE 640-

(1) Şirket sözleşmesinde, bir ortağın genel kurul kararı ile şirketten çıkarılabileceği sebepler öngörülebilir.

(2) Çıkarma kararına karşı ortak, kararın noter aracılığıyla kendisine bildirilmesinden itibaren üç ay içinde iptal davası açabilir.

3) Şirketin istemi üzerine ortağın mahkeme kararıyla haklı sebebe dayanılarak şirketten çıkarılması hâli saklıdır.

 IV - Ayrılma akçesi 1. İstem ve tutar

 MADDE 641-

(1) Ortak şirketten ayrıldığı takdirde, esas sermaye payının gerçek değerine uyan ayrılma akçesini istem hakkını haizdir. 11123

(2) Şirket sözleşmesinde öngörülen ayrılma hakkı dolayısıyla, şirket sözleşmeleri ayrılma akçesini farklı bir şekilde düzenleyebilirler.

2. Ödeme MADDE 642-

(1) Ayrılma akçesi; a) Şirket kullanılabilir bir özkaynak üzerinde tasarruf ediyorsa, b) Ayrılan kişinin esas sermaye payları devredilebiliyorsa, c) Esas sermaye, ilgili hükümlere göre azaltılmışsa, ayrılma ile muaccel olur.

(2) (Mülga: 26/6/2012-6335/43 md.)

(3) Ayrılan ortağın ayrılma akçesinin ödenmeyen kısmı, şirkete karşı, bütün alacaklılardan sonra gelen bir alacak oluşturur. Bu husus yıllık raporda kullanılabilir özkaynak tutarının tespiti ile muaccel hâle gelir.

D) Tasfiye MADDE 643-

(1) Tasfiye usulü ile tasfiyede şirket organlarının yetkileri hakkında anonim şirketlere ilişkin hükümler uygulanır:

E) Uygulanacak hükümler

 MADDE 644-

(1) Aşağıda madde numaraları bildirilen anonim şirketlere ilişkin hükümler limited şirketlere de uygulanır. a) Belgelerin ve beyanların kanuna aykırılığına ilişkin 549 uncu; sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesi hakkında 550 nci; değer biçilmesinde yolsuzluğa dair 551 inci; kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğunu düzenleyen 553 üncü; denetçilerin (…) (1) sorumluluğuna ilişkin 554 ilâ 561 inci maddeler. (1) b) (Değişik: 26/6/2012-6335/32 md.) Feshe ilişkin 353 üncü madde, şirkete karşı borçlanma yasağına ilişkin 358 inci madde, müdürlerin yakınlarının şirkete borçlanmasına ilişkin 395 inci maddenin ikinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi hükümleri, kâr payı avansına ilişkin 509 uncu maddenin üçüncü fıkrası. c) Yönetim kurulu kararlarının butlanı hakkındaki 391 inci ve müdürlerin bilgi alma haklarına kıyas yolu ile uygulanmak üzere 392 nci madde. d) Limited şirketlere de uygulanan 549 ilâ 551 inci maddelerine aykırı hareket edenler, 562 nci maddenin sekizinci ilâ onuncu fıkralarında öngörülen cezalarla cezalandırılırlar.

ANONİM ŞİRKETLER YÖNETİM VE TEMSİL YETKİSİNİN DEVRİ

A. Yönetim Yetkisinin Devri

Yönetim kurulunun, yönetim yetkisini devredilebilmesi için TTK m. 367/1 uyarınca öngörülen şartların yerine getirilmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle yetki devrine izin veren bir esas sözleşme hükmünün bulunması, bu izne dayalı şekilde hazırlanan ve m. 367/1’de belirtilen asgari içeriğe sahip bir iç yönergenin hazırlanması ve kurulun yönergeye atıfta bulunan yetki devrine dair bir karar alması şarttır.

1. Yetki Devrinin Kapsamı

TTK m. 367/1 hükmü uyarınca yönetim kurulu, yönetim yetkisini kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine ya da bir üçüncü kişiye devredebilir. Bu aşamada yetki devrinin kapsamı, hangi yetkilerin devredilebileceğinin tespiti son derece önem taşımaktadır.

a. Yetki Devrinin Temel Sınırı:

Yönetim Kurulunun Devredilemez Yetkileri Yetki devrinin sınırlarını temel olarak TTK m. 375 hükmünde sıralanan, yönetim kurulun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri oluşturur38. Burada çizilen sınıra uyulmak şartıyla yönetim yetkisini devralanlar, m. 374/1 uyarınca kendilerine bırakılan alanda şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her türlü iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidirler. Bu bakımdan TTK m. 375 hükmünde sayılan devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkilerin m. 367 kapsamında devri söz konusu olamaz. Ancak yönetim kurulu, söz konusu görevlerini yerine getirirken ve yetkilerini kullanırken bazı hususlarda yöneticilere yetki devrinde bulunabilir. Örneğin TTK m. 375/1-c uyarınca yönetim kurulu muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulmasını sağlamakla görevlidir. Sözü edilen hususların uzmanlık gerektirmesi sebebiyle kurul, bu konulara ilişkin hazırlık ve karar aşamaları bakımından yetki devrinde bulunabilir. Bu durum devredilemez ve vazgeçilemez yetkilerin devrini ifade etmemekte, yalnızca uzmanlık gerektiren finansal planlama gibi alanlarda gerekli düzenin kurulmasını sağlamak adına yetkinin devri gündeme gelmektedir.

yönetim kurulunun m. 375 dışında kalan bazı görev ve yetkilerinin, bazen açık bir düzenleme gereği bazen de işin niteliği gereği devredilemez ve vazgeçilemez niteliği haizdir. Bu husus m. 367 anlamında devredilecek yetki ve görevlerin tespiti açısından oldukça önem taşımaktadır. TTK m. 375 hükmünde sayılan yetki ve görevler, şirketin yönetimiyle ilgili tüm görevlerin kaynağını oluşturmaktadır41. Bu kaynağın yansımalarını ifade eden diğer düzenlemelerin tespiti, başka bir ifadeyle diğer devredilemez ve vazgeçilemez hükümlerin tespiti, devredilebilecek yetki alanını bize gösterecektir.

2. Yetki Devrinin Geçerlilik Şartları

a. Esas Sözleşmede Yetki Devrinde İzin Verilmiş Olması

TTK m. 367/1 uyarınca yönetim kurulunun yetki devrinde bulunabilmesi için esas sözleşmede, yönetimin devredilebileceğine dair bir hükmün varlığı şart koşulmuştur (conditio sine qua non)58. Yönetim yetkisinin devri imkânı, kuruluşta esas sözleşmede öngörülebilir. Kuruluş sonrasında ise genel kurul kararıyla esas sözleşmede bir değişiklik yapılarak sağlanabilir59. Bu hususta genel kurul kararıyla yapılacak esas sözleşme değişikliklerinde, esas sözleşmede daha ağır nisaplar öngörülmedikçe halka kapalı şirketler için TTK m. 421/1 hükmündeki nisaplar, halka açık şirketlerde ise SerPK m. 29/3 hükmü uyarınca m. 418’deki nisaplar dikkate alınır. Bu bakımdan usulüne uygun şekilde esas sözleşmede açıkça kurulun yetki devri için yetkilendirilmiş olması ve bu yetki üzerine mutlaka bir iç yönerge metninin hazırlanması gerekmektedir.

İç Yönergenin Yönetim Kurulu Tarafından Hazırlanması ve Onaylanması

TTK m. 367 hükmü uyarınca yönetimin devrine ilişkin iç yönergenin yönetim kurulu tarafından düzenlenmesi gerektiği öngörülmüştür. Bu bakımdan yönetim kurulu, usulüne uygun şekilde hazırlamış olduğu iç yönergeyi TTK m. 390 hükmünde öngörülen toplantı ve karar yeter sayılarına uygun olarak alacağı bir karar ile onaylayacaktır.

İç Yönerge Hakkında Yazılı Bilgilendirme Yapılması

İç yönerge sadece işletmenin yönetimine ilişkin detaylı bir teşkilat şeması sunmaktadır. Pay sahipleri ve/veya alacaklıların hakları bakımından hukuki bir tasarruf öngörmemesi sebebiyle iç yönergenin, ticaret siciline tescil edilmesi ve sicil müdürlüğüne tevdi edilmesi gerekli görülmemiştir94. Bu bakımdan TTK m. 367 uyarınca yönerge hakkında istem üzerine, pay sahiplerine ve/veya korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklılara95 yazılı bilgilendirmede bulunulacaktır. İlgili hükümde yalnızca istem üzerine yazılı bilgilendirme yapılmasıyla yetinilmiştir96. Bu hususların yanı sıra kurulun istemi reddetmesi veya gerektiği gibi bilgilendirmede bulunmaması ihtimallerinde, istem sahiplerinin hangi yola başvurabilecekleri ise TTK’da ifade edilmemiştir. Böyle bir durumda pay sahibi ve alacaklıların, mahkemeye başvurarak (eda davasıyla) haklarını kullanmaları düşünülebilir97. Ayrıca kurulun yeterli bilgi vermemesi nedeniyle bir zararın meydana gelmiş olması ihtimalinde, yönetim kurulunun sorumluluğu gündeme gelecektir (TTK m. 553, m. 557).

II. TEMSİL YETKİSİ KAVRAMI

 Anonim şirketlerde yönetim kurulu iç ilişkilerde olduğu gibi, dış ilişkilerde de şirketin temsil organıdır. Nitekim TTK’nın 365. maddesi uyarınca anonim şirketler, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil edilir.

A. Temsil Yetkisinin Kapsamı ve Sınırları

1. Temsil Yetkisinin Kapsamı

Bilindiği üzere “ultra vires” ilkesi, şirket hak ehliyetinin esas sözleşmesinde yazılı olan amaç ve konularla sınırlı olduğu anlamına gelmekteydi. eTK döneminden farklı olarak TTK’da ultra vires ilkesi terk edildiğinden, şirketin amaç ve konusu, şirketi temsile yetkili kişilerin yapabilecekleri iş ve işlemler bakımından şirkete rücu edilebilmesi veya edilememesi yönünden sorumluluk sınırını teşkil eder.5 eTK’da bulunup, TTK’da yer almayan söz konusu ilke uyarınca, temsil yetkisini elinde bulunduranlar dış ilişkide TTK uyarınca yetkili olmasına rağmen iç ilişkide yetki aşımından sorumlu olabilecektir. Nitekim TTK’nın 371. maddesinin birinci fıkrası da “temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her türlü işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücu hakkı saklıdır” hükmünü haizdir.

2. Temsil Yetkisinin Sınırları

TTK’nın 370. maddesi uyarınca anonim şirketlerde esas sözleşmelerinde aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulları tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir. Bununla birlikte şirket esas sözleşmesinde temsil yetkisinin nasıl kullanılacağı farklı şekillerde kararlaştırılabilir. Dolayısıyla esas sözleşme hükmü doğrultusunda, yetkililerden en az birisi yönetim kurulu üyesi olmak kaydıyla anonim şirketin temsil yetkisi, bir veya birden fazla murahhas üyeye veya müdür sıfatıyla üçüncü kişilere devredilebilir.6 Belirtmek isteriz ki, bu bölümde ele alacağımız husus Kanun’un 10 Eylül 2014 tarihinde 131. maddesi ile kabul ettiği değişikliklerden önceki anonim şirketlerde temsil yetkisinin sınırlandırılması haline ilişkindir. Değişikliklerinden önce her ne kadar içerik itibariyle temsil yetkisinin sınırlandırılması mümkün ise de, bunun Sicil’e tescil ve ilanı mümkün değildi; edilse dahi Sicil’in olumlu fonksiyonu gereği iyiniyetli üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmezdi. Şu kadar ki, üçüncü kişi gerçek durumu biliyorsa, yani yapılan sınırlamalardan haberi varsa veya bilmesi gerektiği kanıtlanırsa iyiniyet ortadan kalkar ve bu kişiye karşı söz konusu sınırlama hüküm ifade ederdi. TTK’nın 371. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca anonim şirketlerde temsil yetkisinin merkezin veya şubenin işleriyle sınırlandırılması, yukarıda belirtilen durumun istisnasını oluşturmaktaydı. Nitekim bu hüküm gereğince, temsil yetkisinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine özgülendiğine veya birlikte kullanılmasına ilişkin tescil ve ilan edilen tüm sınırlamalar geçerli olmakta; bunun dışındaki hususlarda temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyiniyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmemekteydi. Belirtmek gerekir ki, yukarıda bahsettiğimiz “ultra vires” ilkesine TTK’da yer verilmediğinden, artık şirketin hak ehliyetinin sınırını işletme konusu çizmemektedir. Nitekim TTK’nın 371. maddesinin ikinci fıkrası “temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar; meğerki, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir” hükmünü haizdir. Dolayısıyla tüm ticaret şirketlerinde, işletme konusu dışından yapılan işlemler de artık kural olarak şirketi bağlamaktadır.

TEMSİL YETKİSİNİN DEVRİ

 TTK’nın anonim şirketlerde temsil yetkisinin devrini öngören 370. maddesinin ikinci fıkrası “Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır.” hükmünü haizdir. Önemle belirtmek gerekir ki, temsil yetkisinin murahhaslara bırakılmasında ancak yer ve kişi yönünden sınırlamalar öngörülebilir. Konu ve miktar itibariyle geçerli sınırlamalar yapılamaz.7 Görülmektedir ki, temsil yetkisi esas sözleşmede hüküm bulunması halinde başka bir veya birden fazla yönetim kurulu üyesine, diğer bir deyiş ile murahhas üyeye veya herhangi bir pay sahibi olması zorunlu olmayan üçüncü kişiye yani murahhas müdüre devredilebilir. Ancak her durumda en az bir yönetim kurulu üyesi temsile yetkili olarak kalmalıdır. Söz konusu devir halinde, temsile yetkili olanlar yönetim kurulunun kendisine tevdi ettiği tüm yetkiyle birlikte sorumluluğu da devralmış olurlar bu durumdandır ki, bu işlemlerden kendilerinin de sorumluluğu mevcuttur.

B. Temsil Yetkisini Sınırlayabilme Şartları

 1. Şirket Esas Sözleşmesinde Temsil Yetkisinin Sınırlandırılmasına İlişkin Hükme Yer Verilmesi

 TTK 371. maddesinin eklenen yedinci fıkra hükmünde yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere iç yönerge düzenleme hususunda TTK 367’ye atıf yapılmıştır. TTK 367 madde hükmünde, yönetim kurulunun esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi kısmen veya tamamen sınırlayabileceği belirtilmektedir. Aynı şekilde burada da, ticari vekil ve diğer tacir yardımcılarının tayinine ilişkin mevzuatta esas sözleşmede hükmün bulunmasına ilişkin bir hüküm yer almamakla birlikte, eklenen yeni fıkrada yönetim kurulu tarafından atanacak olan sınırlı yetkili ticari vekil ve yetkileri sınırlandırılmış olan diğer tacir yardımcıları bakımından bu yetkinin esas sözleşme ile verilmiş olması aranmıştır.

2. İç Yönerge Düzenleme – Tescil ve İlan

Eklenen yeni fıkranın ikinci cümlesi, “bu şekilde atanacak olanların görev ve yetkileri, TTK 367nci maddeye göre hazırlanacak iç yönergede açıkça belirlenir.” hükmünü haizdir. Buna göre, “ticari vekil” veya “diğer tacir yardımcıları” sıfatıyla atanacak olanların yetkilerinin kapsamının açık bir şekilde iç yönergede belirtilmesi gerekmektedir. Bu durum, konu, miktar vs. bakımından sınırlama getirilmek suretiyle ticari vekilin veya diğer tacir yardımcılarının yapabileceği işlemleri saymak veya yapamayacağı işlemleri sınırlamak kaydıyla mümkün olmaktadır. Bu iç yönergede, temsilin devredileceği kişilerin isimleri yer almayıp yalnızca yetki devrine ilişkin genel hükümler yer almaktadır. Bu düzenleme ile ilgili birtakım önemli hususları belirtmek gerekmektedir. Öncelikle, eklenen yeni madde hükmünde TTK 367’ye atıf yapılarak iç yönergeden söz edilmişse de, yönetim yetkisinin delegasyonuna ilişkin TTK 367 madde hükmü, iç yönergenin tescil ve ilanını zorunlu kılmayarak yalnızca üçüncü kişilerin iç yönerge hakkında bilgi almasına olanak tanımıştır. Oysaki, yeni hükümde iç yönergenin tescil ve ilan zorunluluğu tutulmuş ve sicilin olumlu fonksiyonunun etkileri devreye girmiştir. Bu durumda, TTK’nın 371. maddesinin 7. fıkrası ile 367. maddenin 2. fıkrası açıkça çelişmektedir. Dolayısıyla, sadece iç yönergenin yönetim kurulunca ticari vekil veya sınırlı tacir yardımcılarının atanmasını düzenleyen ilgili maddenin ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi gerekmektedir. Esasen iç yönergenin “ticari vekil ve diğer tacir yardımcılarının atanması”na ilişkin düzenleme dışındaki diğer hükümleri, üçüncü kişileri hiçbir şekilde ilgilendirmemektedir.

3. Yönetim Kurulunun Temsilci Atama Kararı ile Tescil ve İlanı

Temsil yetkisinin ticari vekil veya tacir yardımcısı olarak başka bir kişiye devredilmesi için düzenlenen ve tescil edilen iç yönergede bu kişilerin kimliklerine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Doğal olarak, yönetim kurulu bir iç yönerge düzenliyorsa atayacağı kişilere devredeceği yetkileri düzenlemiş olduğu bu iç yönerge ile düzenleyecektir. Bu iç yönerge çerçevesinde alacağı kararla (ilgili kararda iç yönergeye atıf yapılmaktadır) temsilin devredileceği kişiler tayin edilecek ve bu kişilerin atanmasına ilişkin karar da tescil ve ilan edilecektir. Belirtmek gerekir ki, iç yönergenin tescili diğer birçok hal gibi kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. İç yönergenin tescili için kurucu nitelik hasrolunmadığından, iç yönergenin düzenlenmesiyle birlikte tescil olunmasa dahi hüküm doğuracaktır. Ancak, iç yönergenin düzenlenmiş olması temsil yetkisinin devri anlamında gelmediği için bu husus pratikte bir anlam ifade etmeyecektir.

C. Yönetim Kurulu Üyelerinin Müteselsil Sorumluluğu

 TTK’nın 371. maddesinin son cümlesine eklenen yedinci fıkrası çerçevesinde, temsile yetkili olmayan yönetim kurulu üyeleri ve şirkete hizmet akdi ile bağlı olan ve sınırlı yetkiye sahip ticari vekiller veya diğer tacir yardımcıları olarak atananların üçüncü kişiye verecekleri her tür zarardan dolayı yönetim kurulu üyelerinin müteselsilen sorumlu olacağı belirtilmiştir. Diğer bir taraftan, TTK 371 çerçevesinde temsil yetkisinin sınırlandırılmasına ilişkin yetkinin devredildiği kimseler dışında kalan yönetim kurulu üyeleri sorumlu tutulmamıştır. Hatta, TTK 553’ün ikinci fıkrası, kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak başkasına devreden organlar veya kişilerin, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edildiği durumlar hariç olmak üzere, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmayacaklarını hükme bağlamıştır. Görülmektedir ki, yetki devri halinde, TTK 553’ün ikinci fıkrası yönetim kurulu üyelerinin sorumsuzluğu ilkesini gözetirken, TTK 371’in yedinci fıkrası yönetim kurulu üyelerinin müteselsil sorumluluğunu düzenlemiştir. Aynı şekilde, TTK 553’te yönetim kurulu üyelerine gerekli özeni gösterdiklerini ispat ettikleri sürece sorumluluktan kurtulma imkanı tanınırken, TTK 371’de yönetim kurulu üyelerine sorumluluktan kurtulma imkanı getirilmemiş ve hatta temsil yetkisi devredilen kimse ile müteselsil sorumlu olacağı ifade edilmiştir. Bir diğer önemli husus da, TTK 371’in yedinci fıkrasında belirtilen “müteselsil” sorumluluğun TTK 557 çerçevesinde zarara birden çok kişinin sebep olması halinde, zarardan sorumlu olanların her birine kusuru oranında gidilecek olan “farklılaştırılmış teselsül” kavramının uygulanıp uygulanmayacağı sorunudur. Kanaatimizce buradaki teselsül tam teselsül olmalıdır. Çünkü zaten yetkiler sınırlandırılarak ve bunun tescili zorunlu hale getirilerek üçüncü kişilerin menfaatleri geri plana bırakılmıştır. Dolayısıyla, tam teselsülün uygulanması halinde, doğabilecek olumsuz sonuçların önüne geçilebileceği düşüncesindeyiz.

1. TTK çerçevesinde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu

Yönetim kurulu üyelerinin kanundan veya esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlallerinden kaynaklanabilecek hukuki sorumlulukları ile ilgili temel düzenleme olan ve "Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu" başlıklı 553'üncü madde; "(1) Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar. (2) Kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hali hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar. (3) Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz" hükmündedir. Öte yandan üyelerin sorumluluklarına ilişkin özen borcu TTK md. 369 uyarınca ve sorumluluğun ihlali halinde uygulanacak tazminatın değerlendirilmesinde kullanılan farklılaştırılmış teselsül ilkesi TTK md. 557 uyarınca düzenlenmiştir. Farklılaştırılmış teselsül ilkesine dair detaylı açıklamalar aşağıda yapılmıştır.

a. Sorumluluğun muhatabı

Yukarıda bahsi geçen TTK'nın 553'üncü maddesinin birinci fıkrası sorumluluğun muhatabı olarak açıkça kurucuları, yönetim kurulu üyelerini, yöneticileri ve tasfiye memurlarını işaret etmektedir. Bu çalışmanın kapsamı yönetim kurulu üyeleri ile sınırlı olduğundan yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu değerlendirilecektir. Sorumluluğun muhatabı olan yönetim kurulu üyeleri; fiili yönetim kurulu üyeleri, kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulundaki temsilcileri, tüzel kişi şirketin yönetim kurulundaki temsilcileri, belirli grup pay veya pay sahibi ya da azınlığın yönetim kurulundaki temsilcileri veya inançlı yönetim kurulu üyeleri olarak farklılık gösterebilirler.^[4]

TTK'nın 359/2. madde hükmü uyarınca; "Bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği takdirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, bir gerçek kişi de tüzel kişi yönetim kurulu üyesinin temsilcisi olarak atanır ve bu atama tescil ve ilan olunur;  ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin internet sitesinde hemen açıklanır. Tüzel kişi adına sadece, tescil edilmiş gerçek kişi temsilci toplantılara katılıp oy kullanabilir".  Özellikle dış ilişkide bir yönetim kurulu üyesinin yetkili olduğunun kanıtlanması bakımından anonim şirketin kayıtlı olduğu ticaret sicili nezdinde ilgili yönetim kurulu üyesinin tescil ve ilan edilmiş olması gerekmektedir. Tüzel kişi yönetim kurulu üyesi kendisini temsil eden gerçek kişiyi şirkete başvurarak ve yine tescil ve ilan yolu ile değiştirebilmektedir.

Yönetim kurulu üyesinin tüzel kişi olarak belirlenebileceği bir diğer uygulama TTK md. 334 ile düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; işletme konusu kamu hizmeti olan anonim şirketlerde, anonim şirketin esas sözleşmesinde öngörülecek bir hükümle, pay sahibi olmasalar dahi, devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerinden birine, yönetim kurulunda temsilci bulundurmak hakkı verilebilmektedir. Bu uygulamada da tüzel kişinin gerçek kişi temsilcisi yine ancak ilgili tüzel kişi tarafından değiştirilebilmektedir. Yönetim kurulu üye sayısı ikiden fazla olan şirketlerde üyelerin tamamının aynı kamu tüzel kişisinin temsilcisi olmaması şartıyla kamu tüzel kişisini temsilen birden fazla gerçek kişi yönetim kuruluna seçilebilir.

Tüzel kişinin yönetim kurulu üyesi olduğu durumlarda sorumluk gerçek kişi temsilciyle değil, tüzel kişi üyeye ait olacaktır. Tüzel kişi yönetim kurulu üyeleri, şirket yönetim kurulundaki gerçek kişi temsilcilerinin bu sıfatla işledikleri fiillerden ve yaptıkları işlemlerden dolayı şirkete ve onun alacaklılarıyla pay sahiplerine karşı sorumlu olup tüzel kişinin rücu hakkı saklıdır.

Ayrıca anonim şirketin esas sözleşmesinde öngörülmek şartı ile belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilmektedir. Bu husus esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da anılan pay sahiplerine tanınabilmektedir. Haklı bir sebep bulunmaması halinde genel kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğine önerilen adayın yönetim kurulu üyesi seçilmesi mecburidir. Ancak bu şekilde seçilen yönetim kurulu üyelerinin toplam sayısı halka açık anonim şirketlerde en fazla yönetim kurulunun yarısına tekabül edebilecektir.

b. Kusura dayanan sorumluluk

Yönetim kurulu üyelerinin pay sahiplerine karşı sorumluluğu, sözleşmeden kaynaklanan kusura dayalı bir sorumluluktur.^[5]Yönetim kurulu üyeleri kanundan veya anonim şirket esas sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal etmeleri halinde sorumlu tutulabileceklerdir.^[6]

Anonim şirketin faaliyetleri ile ilgili olarak ortaya çıkan bir zararın, şirketin faaliyetlerinden üst düzeyde sorumlu olan yönetim kurulu üyelerinden talep edilebilmesi için, ortaya çıkan zararın yönetim kurulu üyelerinin görevlerini kusurları nedeniyle tam ve/veya gereği gibi veya hiç yerine getirmemelerinden kaynaklanması gerekir. Yönetim kurulu üyesinin kusurlu olup olmadığının tespitinde, görev ve yetkinin niteliği ile gereği gibi ifa edilmeme nedenleri ve yönetimin ve temsil ve yönetim yetkisinin devredilip devredilmediği gibi hususlar önem arz edecektir.

c. Kusurun tespitinde "tedbirli yöneticinin özeni" ölçüsünün kullanılması

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu uygulamasında yönetim kurulu üyelerinin görevlerini ifada göstermeleri gereken özenin ölçüsü olarak Yargıtay ve Danıştay tarafından kullanılan "basiretli tacir" kriteri^[7], 6102 sayılı mevcut TTK ile yerini "tedbirli bir yönetici ölçüsü" esasına bırakmıştır. Yönetim kurulu üyelerinin görevlerini yerine getirirken kusurlu davranıp davranmadıkları bu ölçü esas alınarak belirlenmektedir. Zira TTK md. 369 gereği yönetim kurulu üyeleri görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmekle yükümlüdürler. Anılan madde hükmü görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getiren yönetim kurulu üyelerini ayrıca şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetme yükümlülüğü altına sokmaktadır.

TTK'nın 369'uncu maddesi, gerekçesinde belirtildiği gibi tedbirli bir yönetici ve şirket menfaati ölçütlerini esas almış, yönetim kurulu üyesinin şirkete karşı özenle bağlılık yükümlülüğünü bu iki kıstasa bağlı olarak açıklamıştır. Yönetim kurulu üyelerinden beklenilecek özen, benzer durumlarda tedbirli bir yöneticinin göstereceği özenin ötesinde olmayacaktır. Tedbirli bir yönetici ölçüsünün, yönetim kurulu üyesi tarafından kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak "iş adamı kararı" (business judgement rule) verilebileceğini kabul ettiği ve riskin bundan doğduğu durumlarda üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayandığı TTK md. 369 gerekçesinde ifade edilmiştir. Bununla birlikte, yine madde gerekçesinde belirtildiği üzere anonim şirket ile yönetim kurulu üyesi arasında akdedilecek sözleşme kapsamında özen borcunun ağırlaştırılabilmesi mümkün olup bu halde sorumluluk genişletilebilmektedir.

Anılan madde hükmünde şirketin menfaatlerinin gözetilmesine vurgu yapılmış ve bunun ölçütü olarak dürüstlük kuralı esas alınmıştır. Ancak şirketler topluluğu ile ilgili istisnaî haller öngörülmüştür. Şirketler topluluğunda tam hâkimiyet halinde başka bir ifade ile bir ticaret şirketi bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde yüzüne sahipse hâkim şirketin yönetim kurulu, topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olmak şartıyla bağlı şirketin yönlendirilmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir. Hatta bu talimatlar bağlı şirketin kaybıyla dahi sonuçlansa bağlı şirketin organları talimata uymak zorundadır. Nitekim bağlı şirketin yönetim kurulu tam bağlı bir yönetim kuruludur.^[8]Ancak bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabilecek nitelik taşıyan talimatlar bu husustan müstesna olup bu yönde talimatların verilmesi TTK md. 204 ile engellenmiştir. Bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri yukarıda bahsi geçen talimatlara uymaları nedeniyle, şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu tutulamazlar.

d. Yönetimin devrinin sorumluluğa etkisi

Kanundan ya da esas sözleşmeden doğan görev ve yetkilerini yine kanuna dayalı olarak başkalarına devreden yönetim kurulu üyeleri, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde, gözetiminde, gerekli talimatların verilmesi ve gerekli durumlarda görevden alınmalarında makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hariç^[9], bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmayacaklardır. Başka bir ifade ile yetkinin devri, sorumluluğun da devri niteliğindedir.^[10]

Ancak TTK'nın 371'inci maddesine yedinci fıkra olarak eklenen yeni düzenleme ile yetkisi sınırlanan ticari vekil ve tacir yardımcılarının şirkete ve üçüncü kişilere verecekleri zararlardan yönetim kurulunun müteselsilen sorumlu tutulması düzenlenmiştir.^[11] Anılan TTK md. 371/7 "Yönetim kurulu, yukarıda belirtilen temsilciler dışında, temsile yetkili olmayan yönetim kurulu üyelerini veya şirkete hizmet akdi ile bağlı olanları sınırlı yetkiye sahip ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları olarak atayabilir. Bu şekilde atanacak olanların görev ve yetkileri, 367'nci maddeye göre hazırlanacak iç yönergede açıkça belirlenir. Bu durumda iç yönergenin tescil ve ilanı zorunludur. İç yönerge ile ticari vekil ve diğer tacir yardımcıları atanamaz. Bu fıkra uyarınca yetkilendirilen ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları da ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Bu kişilerin, şirkete ve üçüncü kişilere verecekleri her tür zarardan dolayı yönetim kurulu müteselsilen sorumludur" hükmündedir.

e. Farklılaştırılmış teselsül

Anonim şirketin birden fazla yönetim kurulu üyesinin bulunması durumunda, üyelerden her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre, ortaya çıkan zarardan diğer yönetim kurulu üyeleri ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulabilecektir. TTK md. 557 ile müteselsil sorumluluk sistemi, bireysel indirim sebeplerinin dış ilişkide de ileri sürülebilmesine imkân veren farklılaştırılmış teselsül sistemi esas alınarak düzenlenmiştir. Böylece Borçlar Kanunu 51 ve 52'nci maddeler ile illiyet bağı hükümlerinin uygulanmasının önü açılmıştır^.[12] Diğer bir ifade ile yönetim kurulu üyesi kendisinin sebep olmadığı zarardan sorumlu tutulamayacaktır veya kusuru derecesinde sorumlu tutulabilecektir.

Farklılaştırılmış teselsül kavramı ile aynı zarardan sorumlu olan yönetim kurulu üyelerinin her birinin, dış ilişkide bireysel indirim sebeplerini ileri sürerek zararın sadece kendilerine isnat edilebilecek miktarıyla sorumlu tutulmaları kastedilmektedir.

f. Sorumlu olunan kişiler

Yukarıda bahsi geçen TTK'nın 553'üncü maddesi uyarınca yönetim kurulu üyeleri; şirkete, pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına (ilgili üçüncü şahıslara) karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.

g. İspat

Yönetim kurulu üyesinin yükümlülüklerini ifa ederken kusurlu davrandığı ve gerekli özeni göstermediğini iddia eden ispat edecektir. Olası bir ihtilaf halinde, TTK'nın 553'üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kusuru ispat yükü davacıda olacak, diğer bir ifade ile davacı konumda olan şirket, pay sahipleri ve alacaklılar, davalı konumunda olan ilgili yönetim kurulu üyesinin kusurunu ispat etmekle mükellef olacaklardır.

6335 sayılı sayılı Kanun öncesinde ispat yükü yönetim kurulu üyesinde iken anılan kanun ile yapılan değişiklik sonrası ispat yükü yer değiştirerek yönetim kurulu üyesine karşı kusur iddiasında bulunana geçmiştir. 6335 sayılı kanun ile yer değiştiren ispat yükünün davacıda kalmış olması kusurun ve zararın kanıtlanmasından yararlanacak olanın davacı olduğu düşünülürse yerinde olmuştur. Nitekim 4721 sayılı Medeni Kanun'un "İspat yükü" başlıklı 6'ncı maddesi "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür" hükmünde olup ispat yükünün davacıda olması gerekliliğini tevsik etmektedir. Bununla birlikte 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Zararın ve kusurun ispatı" başlıklı 50'nci maddesi "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler" hükmündedir.